La responsabilidad del banco por los daños derivados de la utilización de cajeros automáticos Texto completo

BRIZZIO, CLAUDIA R.
La responsabilidad del banco por los daños derivados de la utilización de cajeros automáticos

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Tema
BANCOS-CONTRATOS BANCARIOS-OPERACIONES BANCARIAS-CAJERO AUTOMATICO-CONTRATOS CONEXOS-CONTRATOS DE ADHESION-CLAUSULAS PREDISPUESTAS-DEBER DE INFORMACION-DAÑOS Y PERJUICIOS-RESPONSABILIDAD DEL BANCO-CONSUMIDORES-RELACION DE CONSUMO-PROTECCION DEL CONSUMIDOR

Texto
I.-Introducción.- Los cajeros automáticos, son dispositivos que permiten realizar operaciones efectuadas con tarjetas autenticadas por un número de identificación personal de cuatro cifras (“PIN”). La tarjeta puede ser enviada al cliente junto a su PIN, en ocasiones en forma separada. En otros casos, el mismo cliente es quien debe activar su clave personal para que ésta pueda ser utilizada a través de un cajero automático. Los bancos adoptan una variedad de métodos técnicos y operacionales con el objeto de limitar el número de personal de la entidad que pueda obtener acceso a la clave personal introducida por el cliente en su tarjeta plástica. Es decir, que para que el banco pueda identificar el “PIN” correcto del cliente con uno incorrecto, debe tener conocimiento de aquel que ha introducido el cliente al momento de la utilización de la tarjeta en uno de los cajeros automáticos habilitados al efecto. En términos generales, las reglas generales para el uso de las tarjetas en cajeros automáticos son similares a las que rigen para las transacciones con las tarjetas en presencia del cliente, tomando como ejemplo aquellas operaciones efectuadas en un comercio en forma personal mediante una tarjeta de débito. Sin embargo, los riesgos difieren en algunos aspectos. En efecto, en el caso del uso de la tarjeta para depósito o extracción en un cajero automático, su autenticidad puede verificarse solamente por medios técnicos, y estos mecanismos pueden generar fallas que pongan en duda su eficacia, con la consiguiente responsabilidad que ello genera. (1)
Otras definiciones han sido adoptadas por entidades bancarias al detallar la oferta de sus servicios, y se refieren en estos casos a las operatorias mediante Instrumentos Electrónicos. Mencionan que estos instrumentos electrónicos posibilitarán el uso de los servicios del Banco a través de medios electrónicos o de comunicación o transmisión de datos entre el Banco y el Cliente (Canales Alternativos). Y se encuentran comprendidos dentro de esta definición los siguientes: Banca en Internet (Sucursal Internet), Terminales de Autoservicio, Cajeros automáticos (ATMy s) -la negrita es propia- etc. (2)
Es decir, que el empleo de cajeros automáticos constituye un servicio mediante el cual, además de ofrecer al cliente una nueva opción para operar, brinda al banco un beneficio en razón de la agilidad y celeridad que dicha modalidad de ejecución de depósito le ofrece y que ello le permite atraer un mayor número de clientes, evitando innecesarios aglutinamientos de personas en sus sucursales como, asimismo, la disposición de recursos humanos a fin de asistir a consecuentes requerimientos. (3)

2.- Legitimación activa del accionante a la luz de la normativa de la ley de Defensa del Consumidor 24.240 y 26.361.- Abordamos el tema de la responsabilidad de las entidades bancarias, trascendiendo su actividad financiera o como instrumento de crédito. En este punto tratamos la problemática de la legitimación activa frente a los daños generados en ocasión o teniendo como causa la actividad derivada de la utilización de los cajeros automáticos que las mismas entidades ponen a disposición de los usuarios. Cuando el damnificado es cliente directo de la entidad bancaria, es decir, cuando ha suscripto con la misma un contrato de servicios bancarios y utiliza un cajero automático ubicado en alguna de sus sucursales, la cuestión genera menos interrogantes. Sin embargo no resulta tan clara la situación cuando se trata de determinar el rol del banco ante el daño patrimonial sufrido por un usuario del servicio bancario, cuando el damnificado no es cliente del Banco en cuyo recinto se hallaba el cajero automático utilizado. El tema fue tratado en diversos pronunciamientos administrativos y judiciales, que resultan esclarecedores al abordar la procedencia del usuario del servicio de su legitimación activa para efectuar el reclamo pertinente, y de la legitimación pasiva del Banco para responder por los daños ocasionados (4).
El primer tema de debate, refiere a la situación en la que el Banco, de una de cuyas sucursales se había operado con una tarjeta de débito mediante la denominada RED BANELCO- adopta la postura de sostener que el consumidor del servicio bancario, mantiene una relación contractual exclusivamente con la entidad bancaria que se lo proporcionó en forma directa, es decir, con quien contrató tales servicios, relacionados con una cuenta corriente u otro servicio relacionado. Es decir, cuando ésta última entidad bancaria es la que hizo entrega de la tarjeta plástica utilizada en el cajero automático, le entregó la tarjeta de débito con la que dice haber realizado la extracción en cuestión y que la extracción se realizó en un cajero de la firma BANELCO/LINK o similar, que se encontraba en una de sus sucursales. Es decir que aquí la vinculación de consumo entre el usuario y el banco co contratante no se cuestiona. El proveedor de servicios bancarios está incluido dentro de la normativa de la ley de Defensa del Consumidor y la denunciante ha contratado en forma directa con el Banco referido. Tampoco se puede dudar sobre la procedencia de la obligación de información a la que está obligado el contratante directo, que no sólo abarca los derechos y obligaciones derivadas de las prestaciones principales contratadas, sino también las implicancias fácticas y jurídicas derivadas del contrato de servicios bancarios. Sobre el tema en cuestión, citamos la obligación de información derivada de la utilización de una tarjeta magnética con la que el cliente podrá operar desde cualquier cajero automático, sea éste del mismo Banco o de otro autorizado para ello. No obstante, trataremos específicamente esta obligación en particular.
Con relación a quien puede efectuar el reclamo y contra quien puede esperar el usuario el resarcimiento, la jurisprudencia es conteste en sostener que existe un sistema de contratos en el cual queda comprendido el contratante directo y quien interviene en la operación en forma global, a lo que agrega que existe una relación de consumo entre el usuario y el Banco extraño a la relación contractual directa, pero cuyos cajeros automáticos están a disposición de los clientes de otros bancos adheridos a la misma red BANELCO/LINK, u otras similares.
Al respecto, el banco que no resulta ser el contratante directo con el usuario, puede ser condenado por el daño generado por el mal funcionamiento del sistema de cajeros automáticos ubicados en sus sucursales. Es que en el marco legal vigente en la actualidad sobre todo después de la reforma a la ley 24.240 por ley 26.361, no abriga duda alguna de que la entidad bancaria recurrente es uno de los posibles sujetos pasivos legitimados para el reclamo nacido de la concreción de una indudable relación de consumo nacida al momento de utilizar el usuario un cajero automático ubicado en una de sus sucursales y a disposición del público bancarizado en general (5). Es decir que “la relación de consumo puede ser generada por un contrato, un acto unilateral o un hecho jurídico” (CSJN, “Ferreira, Víctor y Otro c/ V.I.C.O.V.S.A. s/ Daños y Perjuicios”, 21/03/2006).
Resaltamos especialmente que el Art. 3º de la ley 24.240 en su texto actual, en concordancia con el texto del Art. 42 de la Constitución Nacional, alude a “la relación de consumo” al anunciar ciertos derechos de los consumidores y de los usuarios. Asimismo, el Art. 2º de la L.C., define al proveedor como “la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada que desarrolla de manera profesional, aún ocasionalmente, actividades de producción…comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios”.
Esta situación del usuario con respecto al uso de cajeros automáticos, está prevista también en entidades bancarias próximas a nuestro territorio, como Uruguay, entre otros en donde está expresamente prevista en sus disposiciones el uso de los cajeros automáticos y las consecuencias de su utilización en el punto que nos ocupa. En el caso testigo que comentamos, se informa que El Banco entrega al Cliente una tarjeta que le permitirá realizar desde los Cajeros Automáticos las operaciones correspondientes. El Banco ha contratado la prestación de un servicio de transferencia electrónica de fondos por medio de la Red de Cajeros Automáticos y pondrá a disposición del Cliente, en diversos puntos del país, Cajeros Automáticos, con la finalidad de ampliar al máximo el tiempo de prestación de sus servicios, no limitándose tampoco a las Sedes donde el banco tiene instaladas dependencias propias (6) . Pero en el caso citado prevé la solución contraria cuya aplicación sostenemos, toda vez que establece que: El Cliente reconoce expresamente que el servicio contratado es prestado por el banco. En consecuencia, por los daños y perjuicios que pudieren ocasionarse al Cliente, éste no podrá intentar acción de reclamación Judicial o extrajudicial alguna contra la Empresa que administra la Red, aún en el caso que pudiera existir responsabilidad de ésta, estando legitimado únicamente para reclamar contra el banco, sin perjuicio de los derechos de éste de repetir contra la Empresa si correspondiera (7). Esta cláusula resultaría absolutamente nula al aplicar la legislación vigente, no sólo por encuadrarse dentro de los parámetros de cláusulas abusivas de la Ley de Defensa del Consumidor (Art. 37) sino también por la aplicación de la teoría desarrollada por la doctrina sobre contratos conexos a que haremos referencia más adelante.
Es decir, que al momento de evaluar la legitimación activa del usuario que ha contratado con otra entidad bancaria, es lícito demandar a la misma si el daño se ha generado por el mal funcionamiento de uno de los cajeros automáticos ubicados en cualquiera de sus sucursales. Pero también es factible accionar contra aquella entidad bancaria adherida al sistema de cajeros automáticos referenciada, aunque no haya contratado en forma directa con el primero. Consideramos que con relación a la legitimación pasiva para efectuar un reclamo por daños, debe tenerse en cuenta el aspecto expansivo del concepto de consumidor plasmado en la nueva ley 26.361, cuya solución compartimos. Porque efectivamente el sistema actual de protección del consumidor, abarca también a quienes no son consumidores por la calidad de adquirente de la cosa o servicio en forma directa, sino porque, como lo agrega la ley 26.361 “… se parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella …] y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo (art. 1 in fine). Esto es, doctrinalmente, aún antes de la reforma aludida ya se expresaba que debía establecerse una marcada identidad entre el concepto amplio de cliente bancario, no ceñido rigurosamente a una relación contractual, y el concepto genérico de consumidor o usuario. Así lo sostuvo el Dr. Lucero en su fallo, con profusa cita de doctrina, con la que concordamos plenamente. (“Dirección General de Defensa del Consumidor y Protección de Derechos c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ Contencioso Administrativo – Presunta Infracción Ley 24.240″ (Expte. Nº 590 – año 2009). Cámara de Apelaciones, Sala “B” (8))
Esta nueva postura para nuestro derecho, admitida por la Cámara cuyo fallo comentamos, no es novedosa en el derecho moderno. Tanto el Código de defensa del consumidor brasileño (artículo 17) como la Directiva del Consejo de la Comunidad Europea (hoy Unión Europea) 83/374/CEE del 25 de julio de 1985 sobre responsabilidad civil derivada de productos defectuosos (artículos 1 y 9) otorgan acción por daños al tercero damnificado por un producto o un servicio.
Uruguay también contempló la inclusión de la “relación de consumo”, como es el vínculo que se establece entre el proveedor que, a título oneroso, provee un producto o presta un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final. La provisión de productos y la prestación de servicios que se efectúan a título gratuito, cuando ellas se realizan en función de una eventual relación de consumo, se equiparan a las relaciones de consumo. (ver: Decreto número 244/000 de 23 de agosto de 2000.). Se pone de manifiesto de este modo una tendencia expansiva del sistema, pues la protección al consumidor se refiere fundamentalmente a la protección del individuo particular. (9).
3.- Deber de información.- La información se considera como un instrumento esencial en la protección de aquella parte que se encuentre en situación de inferioridad respecto de la otra. En este sentido es claro que la pura desigualdad de conocimientos entre dos potenciales contratantes adquiere especial relevancia en aquellos casos en los que existe la imposibilidad o gran dificultad de obtener por sí solo la información precisa. En estos casos la buena fe impone al otro negociante el deber de comunicar los datos relevantes para la contratación y de los que tenga o debiera tener conocimiento; su finalidad es claramente protectora de una de las partes, compensando la desigualdad existente entre ambas (10).
En cuanto al tema particular de la utilización de los cajeros automáticos, incumplimiento del deber de información previsto en el Art. 4 de la ley 26.361, los jueces consideraron en forma reiterada, que se ha faltado a este deber cuando el Banco no ha informado al usuario que, en caso de utilizar ese mecanismo, para realizar un depósito o una extracción, sea en una de sus sucursales o por medio de la RED BANELCO ubicada en otras sucursales de Bancos autorizados, el cliente asumía los riesgos vinculados a una eventual discrepancia entre, la suma de dinero que el banco informa como entregada en el comprobante, por una parte, y la efectivamente recibida.
Es evidente que lo que no se tolera es “disimular, ocultar o desvirtuar circunstancias importantes”, actitud que ha sido repudiada por los jueces argentinos. (11) Advirtiendo que la publicidad es uno de los medios idóneos para garantizar esa libre elección, tanto la legislación anterior como la actual ley 26.361 otorgan al consumidor, legitimación activa para plantear la nulidad- total o parcial- del contrato, cuando el oferente transgrediere el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial. En los casos en que el juez declara la nulidad parcial, simultáneamente integra el contrato, si ello fuere necesario (artículo 37 párrafo 6º). En este punto la nueva ley modifica parcialmente el artículo 4º, relativo al deber de información, agregando la obligación de informar sobre las condiciones de comercialización. Agrega asimismo un último párrafo que indica que “La información deberá ser siempre gratuita par el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”.
Cabe agregar que el deber de información constituye una obligación de resultado, pues la ley exige que esa información cumpla determinados y precisos contenidos. Por lo tanto, la sola verificación del incumplimiento hace responsable a la obligada, con prescindencia de cualquier circunstancia vinculada con la intencionalidad del sujeto (12)
A su vez, diversas legislaciones se refieren a esta obligación, como el Código de defensa del consumidor brasileño que se ocupa de la cuestión en sus artículos 6, apartado IV, y 36 a 38; la ley del consumidor peruana lo regula en sus artículos 5 inciso d, 15 y 16.
Avala asimismo esta postura, la violación por parte de la entidad bancaria del art. 42 de la Constitución Nacional, que estipula que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Por otro lado, el nuevo artículo 3º de la ley 26.361 agrega la regla de favor debitoris: “en caso de dudas en cuanto a los alcances de la obligación” del consumidor, se estará a la que sea menos gravosa (artículo 37, Párr. 2º, ley 24.240). En Argentina se propicia incluso la incorporación de estas soluciones al Código Civil. Se consideran particularmente los “principios” que establece la legislación de defensa de los consumidores. Estos principios a los que refiere, surgirán del análisis del conjunto del sistema, toda vez que la misma no hace referencia expresa a éstos en forma específica; entendemos que el principio “in dubio pro debilis” será la piedra basal del mecanismo inductivo necesario para ello.
Además, agrega la ley, el sistema general de la misma puede verse modificado en casos especiales, tales como aquellos en los que “el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica.” (Art. 3º in fine). En el caso de la responsabilidad del banco por la utilización de cajeros automáticos, tendremos en cuenta además la normativa específica elaborada por las Circulares del Banco Central de la República Argentina, en lo que respecta a las normas de seguridad que las entidades bancarias deben observar para el registro y filmación de los hechos ocurridos dentro de sus respectivos locales.
Es que la profesionalidad de una de las partes es una de las circunstancias determinantes a la hora de atribuir un deber de informar, sobre todo cuando la otra parte fue un lego; lo mismo ocurriría, como lo mencionamos anteriormente cuando media cualquier otro motivo especial de confianza de uno de los contratantes (13).
Otro de los motivos que hacen ineludible el cumplimiento de la obligación de información es la complejidad que implica el contrato de que se trate. Porque uno de los contratantes, – el Banco co contratante de la actora – es un profesional o experto, conocedor de las particularidades del contrato, bien o servicio de que se trata; por lo que de ser el otro lego en la materia, nos hallaríamos ante otra de las razones tenidas en cuenta por el régimen protectorio del consumidor y a su derecho a ser informado, tanto ante la existencia de un contrato efectuado directamente con el proveedor directo (banco con el que se ha contratado el servicio bancario) o en ocasión de una relación de consumo – sistema de cajeros automáticos en sucursales de otros bancos, o Redes Link, BANELCO. Este fue el criterio adoptado también por la Cámara Federal de Mar del Plata (14) en el que el Dr. Tazza expresó que “… Aun cuando no exista una relación contractual entre la firma prestadora del servicio de cajeros automáticos que retuvo una tarjeta de débito y el titular de la misma, no debe excluirse por ello la aplicabilidad de la ley 24.240 desde que la relación de consumo es un concepto más amplio que abarca todas las circunstancias que constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios. …] y que “…La Constitución Nacional, en su art. 42, no se refiere al “contrato de consumo” sino a los derechos de los consumidores y usuarios “en la relación de consumo”. Obsérvese que esta expresión es lo suficientemente amplia para abarcar “a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios” (15). “La contraparte del consumidor y obligado al cumplimiento de la ley de defensa del consumidor, se halla constituida por ‘todas las personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios…’ (Art. 2, ley 24.240) …] dentro de ese concepto de servicios queda incluido el de la prestación del servicio de cajeros automáticos (…) dentro de ese concepto no sólo quedan atrapados como proveedores el Banco o Entidad Financiera sino también todos aquellos que intervienen en el circuito económico” (16). El servicio de cajeros automáticos es prestado por los bancos como accesorio, y genera numerosos vínculos -más allá de la relación entre el titular de la cuenta y la entidad financiera- “hasta implicar a terceros que no participaron en la contratación del servicio” (Jabif-Pastore, ob. cit.). Como o resaltamos anteriormente, “la relación de consumo puede ser generada por un contrato, un acto unilateral o un hecho jurídico (17)
Resaltamos en este punto que la referida complejidad puede referirse tanto al producto o servicio objeto del contrato, como a sus reglas jurídicas; respecto de este último aspecto se ha dicho que ha de tomarse como punto de referencia el derecho dispositivo y que habrá tanto más deberes especiales de información cuanto más se alejen de ese derecho las reglas del concreto contrato que está siendo negociado y cuanto más imprevisibles o desventajosas sean para quien se va a someter a ellas en virtud del contrato (18). Lógicamente que si tales reglas específicas y que denotan una complejidad técnica son insertas en cláusulas generales de contratación o en contratos de contenido predispuesto, el criterio de interpretación a favor del no predisponente y la obligación de informar sobre las consecuencias jurídicas del mismo se torna más estricto. (19)
No es casual que la nueva normativa se haya ocupado especialmente de las obligaciones emergentes de las operaciones financieras y de crédito La nueva ley 26.361, refuerza aún más esa protección, disponiendo normas especiales relativas al deber de información en general, y en particular, cuando se trata de operaciones financieras.
En efecto, la ley 24.240 disponía en su artículo 36 aquellos datos que el proveedor de tales servicios debía proporcionar al usuario de éstos, bajo pena de nulidad. La nueva ley sustituye el anterior artículo, mantiene el mismo efecto en caso de incumplimiento, y amplía considerablemente el rango de información a que el proveedor está obligado, previendo puntuales requisitos.
4.- La buena fe, tecnología en las operaciones bancarias y las características de la responsabilidad ante la utilización de sistemas expertos. Tal como lo plantea la doctrina moderna, el problema de la atribución en las relaciones de consumo debe ser reformulado. En la sociología actual se ha estudiado el funcionamiento “Sistemas Expertos” (20), los que son calificados como sistemas de logros técnicos o de experiencia profesional que organizan grandes áreas de entorno material y social en que vivimos. …]. Siempre suponemos que alguien se ha ocupado de que las cosas funcionen. Ese alguien no es un sujeto conocido y responsable de sus actos, como ocurre con el almacenero del barrio; se trata en cambio de un sistema, que puede aparecer ante el consumidor como una persona amable, pero que es solo un empleado, cara anónima y no responsable. Como expresa la doctrina, el sistema es inextricable pues la complejidad técnica que presenta es abrumadora; es anónimo porque no se puede conocer el dueño ni al responsable. Sin embargo, el sistema genera fiabilidad a través de su funcionamiento reiterado, las marcas, el respaldo del Estado, y otros símbolos (21).
Las pruebas que realiza el consumidor para verificar la seriedad son muy pocas y generalmente inocuas; se basa en un conocimiento inductivo débil. No se trata de un problema de negligencia, como lo refiere el autor citado precedentemente, sino de una necesidad. La creación de confianza produce una modificación en la carga de auto información y una traslación del riesgo derivado de las asimetrías informativas. Así como el tercero no va a pedirle al empleado de la ventanilla sus poderes o al factor, ya que se establece una regla presuntiva de representación que lo releva de esa carga. Si hubiera errores o discordancias, es el creador de la apariencia quien los soporta.(22) En el caso del uso de sistemas automáticos implementados por los bancos, tales como los cajeros automáticos o terminales en los que se puede efectuar extracciones y/o depósitos, es claro que es la propia entidad quien establece los mecanismos para que el consumidor efectúe diversas operaciones mediante sistemas expertos, impuestos y controlados por éste. Por lo tanto la confianza generada en el profano -en este caso el usuario perjudicado- debe ser respaldada jurídicamente, tanto en el establecimiento de presunciones, como mediante imputaciones de responsabilidad, utilizando para ello la regla de la apariencia jurídica. Adherimos al criterio que los jueces siguen actualmente en sus pronunciamientos, al entender que se habría incurrido en franca violación al principio de buena fe que debe regir en los contratos, tanto en su etapa previa, como durante la ejecución de éstos (art. 1198 C. Civil).
Es preciso destacar, que en los últimos tiempos, debido a la alta concentración e intensa concurrencia en la actividad bancaria, junto con el desarrollo de la nueva tecnología, se ha configurado un mercado bancario novedoso y dinámico, con productos que se podrían llamar no tradicionales. Entre ellos mencionamos las tarjetas de débito, el dinero digital, el e-banking, los sistemas de atención telefónica, entre otros. Estos productos o servicios bancarios que dan contenido a las denominadas “operaciones neutras” lejos de producir beneficios económicos a los bancos son muchas veces de las más relevantes fuentes de ingresos, sino la más importante. (23)
Y para la utilización de estos sistemas complejos, un elemento indispensable es la confianza que genera el experto. En este sentido, la Cámara Nacional en lo Comercial -Sala A- ha dicho en el fallo “Avan S.A. contra Banco Tornquist S.A. s/ Ordinario” que: “La confianza es un principio jurídico de naturaleza ético social, que cumple un decisivo papel ya que se basa en el deber ético de no defraudar las expectativas legítimas y fundadas suscitadas en otros. Es en la vida moderna donde se advierte una creciente necesidad de su protección, ya que la rapidez y automatización de la comercialización de bienes y servicios impide que el partícipe del tráfico, -especialmente el consumidor y/o usuario-, verifique exhaustivamente los diversos aspectos de las operaciones que realiza, de manera que lo que no puede comprobarlo por sí mismo debe asumirlo como acto de confianza. Quien actúa sin consideración a la expectativa suscitada en el cliente, contraviene a la vez lo ético y lo jurídico, lo cual comporta una violación del deber de respeto “al otro”, a la persona, que es un fin en sí misma.
Es sabido que las relaciones entre una entidad bancaria y su clientela descansan sobre un presupuesto básico de confianza, la que además es propiciada y estimulada por los mismos bancos, a través de mecanismos publicitarios y/o de marketing que generan esa expectativa entre sus clientes actuales o potenciales. De modo que la conducta descripta del banco aquí denunciado, genera en el usuario y/o cliente un sentimiento de desconfianza e incertidumbre que atenta gravemente contra el principio de la confianza, fundamental en este tipo de relación. (24)
En efecto, el hecho de que alguien aproveche de las cláusulas del contrato para lograr sus deseos individuales, sin consideración a la confianza que su palabra y/o su profesionalidad inspiró a aquella, produce como consecuencia que el destinatario se sienta burlado, abusado, no respetado como persona con dignidad, “sino utilizado como puro medio para los fines individuales del promitente desleal” (25).
En síntesis, el cliente -parte débil en la relación contractual- deposita su confianza en el banco ya que éste debe actuar regido por el standard ético del “buen profesional” en razón de su alto grado de especialización y por ser un colector de fondos públicos, razón por la cual el interés general exige que actúe con responsabilidad. En este sentido, la Sala B de la Cámara Nacional en lo Comercial sostuvo que “…el banco es colector de fondos públicos y el interés general exige que los servicios que presta funcionen responsable y adecuadamente, pues los consumidores descuentan su profesionalidad” (in re Martino Héctor y otro c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario).
En efecto, toda vez que el cajero automático o terminal desde donde es factible extraer dinero, o depositarlo, o utilizar una tarjeta de débito, es un mecanismo dispuesto por el Banco, que permite mediante la denominada Red BANELCO, la posibilidad de efectuar diversos tipos de transacciones, como depósitos, extracciones, pagos de servicios, etc.. El mecanismo está bajo el exclusivo y excluyente ámbito de control del banco y las entidades relacionadas, y por lo tanto es responsable de los daños derivados de la inexactitud derivada del mal funcionamiento del sistema implementado y el daño que se genere por tal causa.
Resultaría arbitrario e irrazonable imputar esta obligación probatoria a la autoridad administrativa o bien al usuario que, al no tener posibilidad de supervisión o control alguna sobre el proceso de arqueo de los cajeros de la apelante, no está en condiciones de demostrar, luego de efectuada la operación de extracción o depósito del dinero requerido y ante la inexistencia de la entrega o acreditación por parte del mecanismo. Como lo ha pretendido en algún caso la entidad bancaria, estamos en contra de la postura que pretende otorgarle valor probatorio a la mera acta firmada por empleados del banco en cuya sucursal se efectuó la operación denunciada, en la que afirman la inexistencia de diferencias en el arqueo de caja del banco, cuando es justamente contra este tipo de irregularidades que el consumidor debe ser protegido mediante la utilización de mecanismos ajenos a los mismos empleados de la entidad denunciada.
En ese contexto, la jurisprudencia ya ha resuelto en casos similares que, “la constancia emanada de los empleados del mismo banco resulta por sí sola claramente insuficiente para demostrar en forma cierta e indubitada que existió la diferencia dineraria invocada, puesto que se trata de un documento privado emanado de una de las partes y suscripto por sus dependientes, características que disminuyen notablemente su eficacia probatoria (26). De conformidad con la normativa de aplicación, el banco se encuentra obligado, al momento de la apertura de una cuenta que implique la entrega de una tarjeta para ser utilizada en los cajeros automáticos, a notificar a los usuarios sobre la mecánica de su funcionamiento y los recaudos a adoptar -Comunicación BCRA “A” 2530-. Por su parte, las normas regulatorias señalan que es exclusiva responsabilidad de las entidades bancarias, instrumentar un sistema de seguridad que garantice la veracidad de las operaciones mediante cajeros automáticos -Comunicación BCRA “A” 3682-, resultando insuficiente el simple conteo manual por parte de empleados de la entidad.-
Como lo ha sostenido la jurisprudencia dominante, “La confianza -como en otros ámbitos- exige en este aspecto que las partes honren las expectativas que han generado en los demás; y no sólo una vez celebrado el contrato, sino también en su etapa previa, durante su desarrollo y con posterioridad a su conclusión, recordemos que el principio de confianza deriva del principio de buena fe por lo que, al igual que éste, se impone y juega durante todo el iter contractual. En el ámbito del consumo este principio se expande (a favor del consumidor), se reduce (en contra del proveedor) en razón de una subjetivización que pondera la especial situación de las partes (relación débil – fuerte, profesional – inexperto, etc.)” (27).
5. El fenómeno de los contratos conexos y su influencia en la protección al derecho del consumidor.- El fenómeno relacionado con la figura de los contratos conexos se expuso en nuestro país en las VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil. En esa oportunidad se propuso un concepto que expresa que “Habrá contratos conexos cuando para la realización de un negocio único se celebran, entre las mismas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos, vinculados entre sí, a través de una finalidad económica supracontactual”.Es un hecho que la evolución económica de las sociedades de nuestro entorno ha supuesto el incremento de operaciones que se traducen en grupos o cadenas de contratos.(28) Es necesario resaltar, junto con MESTRE que las relaciones contractuales nunca han sido tan intensas como en nuestros días (29).
La exposición de estos factores ayudan a entender el fenómeno del que nos ocupamos, y para ello debemos tener en cuenta que precisamente esa evolución del contexto económico y jurídico en que se desarrollan las relaciones contractuales, ha hecho que cada vez sea mayor el número de las personas afectadas en los convenios celebrados por otros. Es por ello que los derechos y obligaciones nacidos de un contrato pueden repercutir a veces en la situación jurídica de un tercero.
En nuestro Derecho se consagra el principio de la relatividad de los contratos en los artículos 1195, 1199, con las excepciones previstas en los artículos 1161 y 1162 del Código Civil. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia de Italia y Francia en principio, han buscado soluciones para adecuar la regulación jurídica a la situación fáctica. De este modo se han generado las doctrinas sobre il collegamento negóciale y les groupes de contrats.
Este fenómeno se produce claramente ante la situación relativa a la responsabilidad de las entidades bancarias por la utilización de cajeros automáticos, cuando la generación del daño por defectos del sistema de transferencia de fondos que derivan de contratos celebrados entre los bancos y las redes BANELCO/LINK u otros similares.
Estos hechos han supuesto lo que algún autor ha denominado “…el incremento del número de terceros… “en el ámbito de las relaciones contractuales (30).
En los casos en que el conflicto se genera por la ineficacia del funcionamiento de un cajero automático, que está ubicado en el recinto de una entidad bancaria diferente a aquella con quien el usuario ha contratado sus servicios en forma directa, se plantea la cuestión de la responsabilidad de todos aquellos que intervienen en la operación económica global y sus consecuencias con relación a la responsabilidad que lo genera.
No obstante la vigencia del principio consagrado en nuestra legislación de fondo ya mencionado, que sostiene que los contratos sólo producen efectos entre la partes, en casos como los descriptos, los jueces y la doctrina consideran que existe un sistema de contratos en el cual quedan comprendidos todos los actores que intervienen en el negocio bancario, con fundamento en lo que la nueva ley de defensa del consumidor denomina “relación de consumo”. Ello es así, dado que el cajero está dispuesto por el Banco para su propio beneficio y es utilizado por el usuario como destinatario final del mismo. A la vez, la relación de consumo entre la empresa BANELCO y/o LINK u otras similares y el usuario, surge con claridad, dado que la red de cajeros firma un convenio con los distintos bancos y a partir del mismo proporciona un servicio a los clientes de las entidades por el cual recibe un beneficio. Cabe agregar que son inoponibles al usuario las cláusulas contractuales pactadas por ejemplo, entre RED LINK S.A. y la entidad bancaria, por no ser parte en el convenio. De este modo, es irrelevante que la primera RED LINK y el banco hayan determinado que la primera no tiene frente a los clientes o terceros responsabilidad alguna por las consecuencias del uso de la red. Por ello, sus deberes ante el usuario no se rigen por lo pactado a sus espaldas, sino por lo previsto en la ley 24.240, por lo que -en virtud de lo dicho en los puntos anteriores es pasible de ser sancionada por el ente de contralor (31).
Algunos autores, como Galgano, describieron este fenómeno, y entendieron que cuando estamos ante la presencia de contratos coligados, hay “una pluralidad coordinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aún cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja”. De este modo se prescinde de un enfoque voluntarista que encuentra el nexo en la voluntad de los contratantes para pasar al abordaje objetivo basado en la noción de causa; la conexión objetiva es dada por el negocio al que sirven los contratos (32). Es decir, que según esta tesis, que compartimos, la relevancia principal de este instituto es que, si bien los contratos mantienen su individualidad, los efectos de unos pueden repercutir sobre el de otros.

En Francia este fenómeno fue muy bien desarrollado por el profesor Larroumet, con la denominación de “grupo de contratos”, quien analiza el efecto relativo de los contratos y el principio de inoponibilidad. La tesis más avanzada en este sentido sostiene que quien integra un grupo de contratos no es un tercero y por ello puede tener una acción contractual. En esta red argumental, es claro que debe ponerse el acento en un aspecto: las redes contractuales deben ser consideradas en dos planos diferentes; el aspecto interno y el externo. Y fue esta argumentación la que tiene en cuenta la jurisprudencia en forma pacífica, cuando afirma que el usuario puede involucrar a la entidad bancaria en cuyo recinto utilizó el cajero automático, quien de manera ostensible y pública era quien le proveyó ese servicio, sin que fuera menester que se le exigiera al usuario que conociera la formación de los eslabones de la cadena que conforman todos los partícipes que integran ese conjunto. Lo dicho, tal como lo señaláramos anteriormente, sin perjuicio de las acciones de contribución o de recupero de la cuota parte con la que les pueda corresponder a título de contribución de una obligación mancomunada existente entre los obligados solidarios por aquello que abonare el integrante de ese sistema que fuera denunciado, sancionado y condenado por el pago de los daños provocados a terceros consumidores o usuarios de los servicios que prestan; es decir, sin perjuicio de los reclamos derivados de la relación interna entre los integrantes del sistema contractual.
Habiendo efectuado un detenido análisis a la luz de lo dispuesto por la doctrina más calificada arribamos a la misma conclusión que aquella que ha definido un tipo de operación denominándolas operaciones neutras, aplicable a los casos de responsabilidad por el uso de los cajeros automáticos tanto del banco contratante directo, como de aquellos que facilitan su uso pero que no se han relacionado contractualmente con el usuario, mediante la utilización de las redes BANELCO/LINK u otras similares. Es evidente que la misma se inserta en un sistema contractual complejo, multifacético y sistémico que implica la ausencia de la necesidad que se hubiere verificado un vínculo negocial directo entre la entidad bancaria y el consumidor o usuario de tal servicio para que resulte de aplicación el régimen de protección al consumidor (33).

5) Sistema de la prueba. Es claro que en principio, cada parte debe probar los hechos que alega como sustento de su pretensión, ya sean éstos constitutivos, impeditivos o extintivos. Este punto se relaciona en forma directa con la aportación de la prueba de hechos que han generado un daño y que implican al banco en el que se efectúa la transacción por medio de un cajero automático. Ello, comprende también a cualquier entidad bancaria que tenga ese servicio, aunque no pertenezca a una sucursal del Banco con quien contrató el usuario en forma directa. Porque este banco que sin ser el contratante directo con el usuario, mantiene con éste último una relación de consumo, tal como lo sostiene la doctrina y jurisprudencia dominante. Es claro que en las controversias generadas por errores en la utilización de cajeros automáticos de una entidad bancaria, es ésta última quien está en mejores condiciones fácticas para producir cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos de la causa, y es ésta última quien debe soportar el onus probandi.
Es esta una de las situaciones en las que, por la índole de la controversia o de las constancias documentales de la causa, surge evidente que uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en relación con el material probatorio -ya sea porque se encuentra en posesión del instrumento probatorio o por el rol que desempeñó en el hecho litigioso-, su deber procesal de colaboración se acentúa, al punto de atribuírsele una carga probatoria más rigurosa que a su contraparte. (34)
Es el criterio que utilizó la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de esta Capital (35) al resolver que : “siendo el banco quien efectúa y coteja la suma de dinero ingresada, no cabe duda alguna que a éste le corresponde demostrar, por cualquier medio probatorio idóneo, que en el interior del sobre depositado no se encontró la suma de dinero….] ” En efecto, toda vez que el cajero automático donde se efectuó el depósito es un mecanismo dispuesto por el Banco, quien tiene bajo su exclusiva y excluyente responsabilidad el control de los depósitos efectuados por este medio, era éste quien debía acreditar que, al momento de abrirse el sobre de depósito de la denunciante, se detectó que existía una anomalía. Y ello es así, porque resultaría arbitrario e irrazonable imputar esta obligación probatoria al usuario, que al no tener posibilidad de supervisión o control alguna sobre el proceso de arqueo de los cajeros …] … no está en condiciones de demostrar, luego de introducido el sobre y ante la posterior invocación por parte del banco de la existencia de una irregularidad, que depositó la suma que alega.
Sobre este punto sostenemos que la circunstancia que en el comprobante de la transacción se consigne habitualmente que se trata de una “operación a confirmar” resulta, a todas luces insuficiente para acreditar que se ha informado debidamente al usuario sobre las consecuencias que pueden derivarse de la utilización de un cajero electrónico para realizar depósitos en cuenta (36). Lo prevé especialmente la ley 24.240 (Art. 37) cuando declara abusivas aquellas cláusulas que inviertan la carga de la prueba. Así lo entendió el tribunal al decir que “… si aquél prestador de productos o servicios que es denunciado omite u obstruye la producción de la prueba necesaria podrá presumirse judicialmente que tenía razón la contraria respecto al acaecimiento o no del hecho en cuestión. Es que, tal tesitura propicia que en el derecho del consumo la parte débil de la relación -consumidor o usuario de bienes o servicios- pueda lograr que se tengan por acreditados hechos respecto de los cuales le resulta imposible aportar prueba directa, pues su contraparte es la única que se encuentra en condiciones de incorporar los elementos probatorios que desacrediten las afirmaciones en las que se sustente los hechos de su denuncia (37).
Además, la relación de consumo que se da por acreditada, hace aplicable el 3er. párrafo del Art. 53 de la Ley de defensa del consumidor, al establecer que los proveedores son quienes deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el proceso. Concordamos en que la inclusión de la relación de consumo en forma expresa a la nueva ley, despeja toda clase de dudas sobre la aplicación de la normativa en casos como el que abordamos en esta oportunidad.
6)) Contratos con contenido predispuesto y sus implicancias en la utilización del sistema de cajeros automáticos
La actividad bancaria genera una serie de contratos, en los que en principio suponen la oferta de un servicio y la aceptación por parte del cliente, quien en este caso reviste la calidad de aceptante. Dentro de este contexto, estos contratos que se generan por la existencia de la actividad bancaria, podrían regularse conforme el paradigma de la autonomía de la voluntad de las partes intervinientes, que es considerada eje de la contratación, al admitir que “la primera fuente de regulación es la voluntad de las partes” (38). En ese sentido, las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) declararon en tal sentido que “la autonomía de la voluntad es un principio general del derecho, de fuente constitucional”. Se trata del denominado dogma de la autonomía de la voluntad o de la autonomía privada, del cual se hace derivar el efecto jurídicamente vinculante del contrato.
Sin embargo, ante los perfiles novedosos que han adoptado ciertos tipos de contratos, tanto la doctrina como la jurisprudencia son pacíficos en sostener que en realidad, la libertad contractual y la consiguiente fuerza obligatoria de lo convenido deben ser conciliadas con otros valores. Entre ellos tienen igual entidad y relevancia la utilidad social y el bien público, que expresan las nociones de orden público y de seguridad jurídica -la cual protege a su vez a la confianza y al crédito-, así como con la justicia y su corolario de lealtad, que traducen la noción moral de buena fe (39).
El Art. 1197 del Código Civil dispone en ese sentido que “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”, con una fórmula que proviene del Art. 1134 del Código Civil francés; pero el texto argentino, al captar sólo la esencia de la fórmula francesa, supera al modelo: “Las convenciones no ‘tienen el lugar de la ley’, ni ‘hacen la ley’, ni ‘son la ley’. Con ese vigoroso lenguaje, es obvio que se afirma la raíz moral de la fuerza obligatoria del contrato” (40).
En este punto nos encontramos con la realidad de la contratación en masa, de la que no es ajena la actividad bancaria. Es lógico que cualquier entidad de este tipo necesite prever las consecuencias jurídicas de los contratos que celebra, al mismo tiempo que reducir los denominados costos de transacción. Es por ello que lo habitual es que los contratos se celebran mediante condiciones negociales preformadas, y establecidas por el estipulante sin negociación particular, concebidas con caracteres de generalidad, abstracción, uniformidad y tipicidad, determinando una pluralidad de relaciones, con independencia de su extensión y características formales de estructura o ubicación (41).
Es en este aspecto en donde se cuestiona la validez de aquellas cláusulas predispuestas por la entidad bancaria, relativas a falta de responsabilidad de la entidad ante los daños generados por la utilización de los mecanismos electrónicos que pone a disposición del usuario, en este caso particularmente de los cajeros automáticos.
Adherimos en este tema al criterio de la doctrina que sostiene que “Es por cierto deseable que el legislador deje a los contratantes el máximo de libertad, pero esto no puede ser sino bajo una reserva: la libertad contractual no debe atentar contra otras libertades más esenciales” (42).
Modernamente se pretende restablecer la verticalidad del fiel de la balanza de la Justicia cuando confrontan fuertes y débiles, porque “éstos (los más débiles), presionados por la necesidad, están obligados a querer lo que los más fuertes son libres de imponerles” (43). Se trata de un tema con riquísimos contenidos, y la protección al débil se otorga con independencia de la calidad del sujeto (XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989). La desigualdad puede derivar, genéricamente, de circunstancias socio-económico-culturales (44) (III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, Junín, 1988; XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989; IV Congreso Nacional y III Congreso Latinoamericano de Derecho Privado, Buenos Aires, 1996); y, particularmente, de la situación en que se halle el contratante al momento de celebrar el negocio, que suele estar influida por su debilidad económica (45). El hecho de que una parte tenga menor poder de negociación (46) que la otra puede ser decisivo (47), y la contratación bancaria es un claro ejemplo de esta situación (En materia de interpretación debe aplicarse el criterio más favorable para el débil jurídico (favor debilis).
Es fácil advertir que los tribunales están habilitados para intervenir en los contratos predispuestos y en los contratos celebrados por adhesión, principalmente para evitar su desnaturalización, la cual constituye un standard de gran amplitud, que permite abarcar un extenso universo de situaciones, y que concierne al mantenimiento de la equivalencia en la relación negocial de cambio conforme a la totalidad de las circunstancias del caso.
Las cláusulas abusivas. El trato digno y equitativo del consumidor también exige que no sean empleadas cláusulas abusivas como las enunciadas con relación a la falta de responsabilidad del banco en la utilización de los cajeros automáticos o la inversión de la carga de la prueba, como lo hemos puesto de manifiesto anteriormente. La ley de defensa del consumidor es clara en este aspecto y en el artículo 37 (48) y su decreto reglamentario (49), establece que tales tipos de cláusulas “por no convenidas”. El criterio para la apreciación del carácter no abusivo de la cláusula concierne a las exigencias de la buena fe y a evitar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor (50).
La misma protección de proporciona el artículo 38 de la ley 24.240 y su modificatoria, cuando establece que tales cláusulas son vigilables por la autoridad de aplicación cuando “hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio”, y con relación a ellas el decreto reglamentario dispone que “La autoridad de aplicación notificará al proveedor que haya incluido cláusulas de las previstas en el artículo 37 que las mismas se tienen por no convenidas y lo emplazará a notificar tal circunstancia al consumidor de manera fehaciente y en el término que dicha autoridad le fije..
El Art. 39 de la ley 24.240 de defensa del consumidor establece que la correspondiente autoridad de aplicación tiene atribuciones para requerir a la autoridad encargada del control de los contratos tipo regulados que contengan cláusulas abusivas, que tome “las medidas necesarias para la modificación del contrato tipo” (51).

7. Conclusiones. Con relación a los puntos destacados en el sumario, participamos de las siguientes conclusiones: 1) Es acertado el criterio que admite el concepto de relación de consumo, y como consecuencia de ello sostenemos que en la actividad derivada de la utilización de los cajeros automáticos, es responsable tanto el banco con el que se contrató directamente como las Redes relacionadas con tal servicio. Del mismo modo es responsable el banco en donde se generó el daño, aunque no sea la misma entidad con quien contrató el usuario. La legitimación pasiva de los tres actores mencionados es aceptada según nuestro criterio. ; 2) El deber de información derivado del Art. 4º de la ley 24.240 incluye tanto al contratante directo, como a quien participa de un conjunto de contratos coligados por una actividad en la que se comparten los beneficios; coincidimos en que cuando se viola el deber de información corresponde la decisión reparatoria adoptada al respecto por el ente administrativo o judicial en su caso.; 3) La utilización de sistemas expertos genera para ciertos sectores grandes beneficios, ya sea por el control unilateral de los mecanismos utilizados como por la simplificación en la utilización de recursos humanos; ergo, debe contemplarse una correlativa responsabilidad derivada de los daños generados por el mal funcionamiento del sistema de cajeros automáticos y la generación de confianza; 4) En materia de prueba, concordamos con la aplicación del sistema dinámico de la prueba en tales casos; 5) Existe, un sistema de contratos conexos que no le son oponibles al consumidor; éste no tienen que interiorizarse de las relaciones internas ni prestar consentimiento de ningún tipo en aquellos contratos derivados de este conjunto que le son ajenos en forma directa; el funcionamiento del sistema mismo de cajeros automáticos y la posibilidad de extraer o depositar dinero en cualquier terminal habilitada al efecto, implica que cualquiera de los bancos intervinientes y las redes respectivas son responsables del daño ocasionado por el mal funcionamiento del mecanismo en calidad de incumplimiento de la obligación de seguridad a cargo de éstos. Ello, internamente de la posibilidad de requerir entre las mismas entidades las respectivas repeticiones en caso de resultar procedentes.

Notas al pie:
(*)Abogada. Profesora Adjunta regular de Contratos, Facultad de Derecho, UNMDP. Titular de los Seminarios de Derecho Informático I y II, Facultad de Derecho, UNMDP. Directora del Grupo de Investigación de Informática y Derecho, Instituto Santiago Nino, UNMDP.
1) Estes fallas han sido estudiadas en detalles por Ross Anderson del Anderson of Cambridge University Computer Laboratory in “Why Cryptosystems Fail and Liability and Computer Segurity; Nine Principles (Anderson 1993, Anderson 1994)
2)Definición tomada del Nuevo Banco Comercial S.A.; V. Instrumentos Electrónicos, 56&) Definiciones.
3)Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial , Sala E, Ciarfaglia Nicolás Luis c/ Citibank N.A. s/ ordinario, 30-jun-2010 4)”Dirección General de Defensa del Consumidor y Protección de Derechos c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ Contencioso Administrativo – Presunta Infracción Ley 24.240″-Expte. Nº 590, año 2009, ciudad de Trelew, Provincia de Chubut, en la causa: “Cám. NacApel. Com. Sala C, “Rossen Bárbara Laura c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ Ordinario, 27/02/2009; CámNac. Apel e lo Com. Sala D, 15/05/2007, entre otros.
5) Voto del Dr. Lucero en “Dirección General de Defensa del Consumidor y Protección de Derechos c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ Contencioso Administrativo – Presunta Infracción Ley 24.240″ (Expte. Nº 590 – año 2009). Cámara de Apelaciones, Sala “B”.
6) Nuevo Banco Comercial S.A.; V. Instrumentos Electrónicos, V. 79&).
7)Nuevo Banco Comercial S.A.; V. 85&)
8)Conf. Barbier, Eduardo Antonio, en “Contratación bancaria. Consumidores y usuarios”, Ed. Astrea, año 2000, pág. 73 y sgtes., & 25 y 26; ídem, Piedecasas, Miguel A., “Los servicios y la ley de defensa del consumidor”, Rev. De Der. Priv. y Com., Ed. Rubinzal Culzoni, T. 2005-2,, “Contratos de Servicios-II, Págs. 295/333; ídem, Farina, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, Ed. Astrea, 3ra. ed., año 2004, págs. 103 y sgtes., & 26; ídem, Mosset Iturraspe, Jorge “El cliente de una entidad financiera -de un Banco- es un consumidor tutelado por la ley 24.240″, en J.A., 1999-I-84; ídem, Frustagli, Sandra A., “Conexiones entre la noción de proveedor y los legitimados pasivos en la Ley de Defensa del Consumidor”, en Rev. de Der. Priv. y Com., T. 2009-1, “Consumidores”, págs. 225 y sgtes.; ídem, Alterini, Atilio A., “Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor. Primera lectura, 20 años después”, L.L., 2008-b, 1239).
9)BERCOVITZ, R., ” Estudios Jurídicos sobre protección de los consumidores”, Madrid, 1987, ALTERINI, A.A., ” Los contratos de Consumo”, en La .ley, 7/10/93, pág. 3)
10) GHESTIN: Traité de Driot civil, Les obligations. Le contrat, LGDJ, Paris 1980, nº 466 y ss, JUGLART M., Lòbligation de renseignements dans les contrats, en Rev. Tr. Dr. Civ., 1945. p. 9-13.
11) L.L., t. 1981-B. p.550, 35.841-S).
12) Cámara Federal de Mar del Plata, en autos ” Red Link c. D.N.C.I. DISP. 544/07 y otros, 2009/06/18; Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “Protección procesal del usuario y consumidor”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2005, pág. 403).
13) JUGLART M., L’obligation de renseignements dans les contrats, Rev. Tr. Civ. , 1954, p. 13-16.
14) “Red Link c. D.N.C.I. DISP. 544/07 y otros, 2009/06/18,
15) Farina, Juan M.; “Defensa del consumidor y del usuario”, Ed. Astrea, Bs. As., 1995, pág. 7.
16) Jabif, Hernán Matías y Pastore, Augusto Omar; “Relación de consumo: los cajeros automáticos”, DJ 2007-II, 1037).
17) “CSJN, “Ferreira, Víctor y Otro c/ V.I.C.O.V.S.A. s/ Daños y Perjuicios”, 21/03/2006).
18) BRANDNER H. E., Verhaltenspflichten der Kreditinstitute bei der Vergabe vom Verbrauchterkrediten, ZHR, 153 (1989,p. 151, cit en GOMEZ CALLE, E, Los deberes precontractuales de información, Madrid, 1994, p 94.
19) La Cámara Nacional de Apel. En lo Civil Sala G, dictaminó al respecto que “….-Es equiparable la suscripción de un acta de adhesión de socios para un emprendimiento inmobiliario a los contratos onerosos con relación a inmuebles, contemplados en el art. 1º de la ley 24.240 de defensa del consumidor. Por tanto, siendo un contrato con cláusulas predispuestas debe ser interpretado a la luz de los principios rectores de la citada norma, es decir, en el sentido más favorable al consumidor, pues en tales convenios se evidencia un contraste de manifiesta superioridad frente a otro en clara desventaja, pues el primero es quien impone las condiciones generales traducidas en formularios uniformes y redactados unilateralmente. (Montoto César Rodrigo c/ Tarraubella Emprendimientos Urbanos S.A. y otro s/ resolución de contrato, 27-06-2008 )
20) GIDDENS, Anthony, The concequences of modernity, Polity Press, 1990, con trad. Al castellano: Consecuencias de la Modernidad, cil. Lorenzetti, R. en Tratado de los Contratos, Tomo III, pág. 862, Santa Fé, 2000
21) LORENZETTI R. Tratado de los Contratos, Tomo II, Pág. 863, Santa Fé 2000
22) LORENZETTI R. Tratado de los Contratos, Tomo II, Pág. 167, Santa Fé 2000.
23) Con cita de :Saravia Frías, Bernardo, “Reflexiones sobre derecho bancario moderno”, en Rev. de Der. Priv. y Com., Ed. Rubinzal Culzoni, año 2005-3 “Contratos bancarios”, págs. 7 y sgtes.).
24) Actuación de la Defensoría el Pueblo e la Ciudad de Buenos Aires, nº 7083/07, iniciada por la señora S.C.S. , quien 4 de septiembre de 2008.- La denuncia al Banco Santander Río S.A. por diferencias entre el monto depositado en un cajero automático y el efectivamente imputado por la entidad Buenos Aires 4-9-2008.
25) REZZONICO, J.C., Contratos con Cláusulas Predispuestas, Condiciones Negociales Generales Capítulo XI – D); Rezzónico J.C., Principios Fundamentales de los Contrato”, Capítulo XIV, en particular nº 242 pág. 382 con cita en sentido coincidente de Recaséns Siches , Tratado general de filosofía del derecho”, p. 616 y ss.; VALLESPINOS,C. G. , El contrato por Adhesión a Condiciones Generaos, pág. 314.
26) “Banco Río de La Plata SA c/GCBA s/otras causas con trámite directo ante la cámara de apelaciones”, Cám. De Apel. Cont. Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de B. As. Sala I, 02/09/2003, Expte. RDC 138/0.
27) Dirección General de Defensa del Consumidor y Protección de Derechos c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ Contencioso Administrativo – Presunta Infracción Ley 24.240″ (Expte. Nº 590 – año 2009). (LL. 2006-C, 903).
28) BERLIOTZ-HOUIN, B, De Droit des contrats face á revolution économique, en Etudes offertes á Roger Houin, ARIS, 1985, P. 3. En la doctrina española, PASQUAU LIAÑO, M., “La acción directa en el derecho español, Madrid, 1989, p. 118.
29) Loevolution du contrat en Droit privé français, en A.A.V.V.: Loévolution contemporaine du Droit des contrats, Paris, 1986, p. 43.
30) HUET, J.: Responsabilité délictuelle et responsabilité contractuelle. Essai de délimitation des deux ordres de responsabilité, Tesis Doctoral dactilografiada, Universidad de Paris II, 1978, p. 558.
31) Cámara Federal de Mar del Plata, en autos “Red Link c. D.N.C.I. DISP. 544/07 y otros, 2009/06/18)
32) LORENZETTI, R. L., Tratado de los Contratos, T. I., Buenos Aires , 1999, p. 52-53
33) Dictamen del Dr. Lucero, Conf. Barreiro Delfino, Eduardo, en “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada”, Ed. La Ley, obra colectiva bajo la dirección de los Dres. Picasso y Vázquez Ferreira, T II, págs. 325 y sgtes., apart. IV).
34) Con idéntico criterio se expidió la Cámara interviniente en el Expte. RDC 138/0 – “Banco Río de La Plata SA c/GCBA s/otras causas con trámite directo ante la cámara de apelaciones”, Cám. De Apel. Cont. Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de B. As. Sala I, 02/09/2003.
35) (confr. expte. RDC 138/0, “Banco Río de la Plata S.A. C/GCBA y otras”, del 2 de septiembre de 2003, publicado en el sitio web www.abogadosdesalta.org.ar
36) C.N.Apel.Cont. Adm. Fed. Juzg. I , Expte. RDC 138/0 – “Banco Río de La Plata SA c/GCBA s/otras causas con trámite directo ante la cámara de apelaciones”, Cám. De Apel. Cont. Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de B. As. Sala I, 02/09/2003). Bank Boston NA c/ Dnci – Disp. 201/05 (expte. S01:186172/02) , 5-feb-2009).
37) Con Cita de: Bilesio, Juliana y Gasparini, Marisa, “Algunos aspectos probatorios en el Derecho del Consumidor”, J.A., 2000-II-821; ídem, Sáenz, Luis R. J. Y Silva, Rodrigo, en “Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada”, Ed. La Ley, año 2009, T. 1, págs. 664 y sgtes.
38) Rivera, J. C. – Medina, G., “La oportunidad de la reforma del Derecho privado”, en L. L., ej. del 07.12.00.
39) Ghestin, J., Traité de Droit Civil. Les obligations. Le contrat, Paris, 1980, Nº 52, pág. 34.
40) Risolía, M. A., Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil, Buenos Aires, 2& ed., 1958, pág. 61. Las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1991) declararon que “la palabra empeñada, por razones profundas que hacen a la Moral y al Derecho, debe respetarse”.
41) Rezzónico, J.,C., Concepto de condiciones negociales generales, L.L.., 1981-C-1100.
42) Weill, A. – Terré, F., Droit civil. Les obligations, Paris, 4& ed., 1986, Nº 59.
43) Starck, B. – Roland, H. – Boyer, L., Droit civil. Obligations, tº 2, Paris, 1986, tº 2, Nº 21.
44) La idea fue planteada originalmente en los congresos jurídicos por el profesor Isidoro H. Goldenberg, y ha sido trasegada al art. 327 del Proyecto de Código Civil de 1988 que asigna relevancia a “la condición económica, social o cultural que condujo a la incomprensión del alcance de las obligaciones” en materia de lesión.
45) Mosset Iturraspe, J., “Los necesitados frente al derecho”, en Homenaje a la Profesora Dra. María Antonia Leonfanti, Rosario, 1982, pág. 312; Alterini, A. A. – López Cabana, R. M., “La debilidad jurídica en la contratación contemporánea”, en D. J., tº 1989-I pág. 817, ap. 7.
46) Bargaining power en la terminología anglonorteamericana.
47) VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 1981; II Jornadas Provinciales de Derecho Civil, Mercedes, 1983; X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1985; III Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil y Comercial, Junín, 1988; XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989; Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989; V Jornadas Rioplatenses de Derecho, San Isidro, 1989; IV Congreso Nacional y III Congreso Latinoamericano de Derecho Privado, Buenos Aires, 1998; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 935).
48) “a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor”. Los incisos a) y b) provienen de nuestro proyecto (art. 12), que siguió el criterio del Proyecto de Unificación de 1987 (art. 1157). También siguiendo al proyecto de Unificación agregamos a las cláusulas “que limiten la responsabilidad por daños corporales, o la limiten por daños materiales, sin una adecuada equivalencia económica”.
49) “Las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes”. Debió usar el adverbio inicuamente, que significa “con iniquidad”, siendo inicuo “lo contrario a la equidad”. No obstante su muy difundido empleo, la palabra inequidad y sus derivados no aparecen en el Diccionario de la Lengua Española.
50) Art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE; u 307 del BGB reformado en 2002; art. 33, inc. 1º, del Códice del Consumo italiano de 2005; art. 82 inc. 1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios española de 2007.
51) Es de señalar que en Europa rige la Directiva del Consejo de la Unión Europea 93/13 del 5 de abril de 1993, que descalifica las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. Ha sido incorporada a los Derechos nacionales del Reino Unido (Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations, 1994), de Irlanda (Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations, 1995), de Portugal (decreto.ley 220/95) de Italia (ley 52-1996) y de España )ley 7-1998). La legislación anterior a la Directiva (Ley alemana sobre condiciones generales de contratación de 1977; ley francesa 78/23 del 10 de enero de 1978; Konsumentenschutzgesetz ?KSchG ? 140/1979 austríaca; ley belga del 14 de julio de 1991; Código Civil holandés de 1992, l 6, artículo 231 y siguientes) no precisa ser modificada en la medida en que se adecua a ella ( Corte de Justicia de la Comunidad Europea, caso 29/84, ” Comisión c/Alemania”, 29 de mayo de 1985.

Ref. Normativas :
Ley 24.240
Ley 26.361
Ley 24.240 Art.3
Constitución Nacional (1994) Art.42
Ley 24.240 Art.2
Ley 24.240 Art.37
Ley 26.361 Art.4
Ley 26.361 Art.3
Ley 24.240 Art.36
Código Civil Art.1198
Código Civil Art.1195
Código Civil Art.1199
Código Civil Art.1161
Código Civil Art.1162
Ley 24.240 Art.53
Código Civil Art.1197
Ley 24.240 Art.38
Ley 24.240 Art.39
Ley 24.240 Art.4

Publicación: www.saij.jus.gov.ar, 7 de Diciembre de 2010.
Ingreso a Infojus: 07 de Diciembre de 2010.

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